Fisco não permite pagamento do INSS com créditos reconhecidos judicialmente

A Receita Federal vedou a possibilidade de empresas compensarem débitos previdenciários com créditos de PIS e Cofins reconhecidos judicialmente após a adesão ao eSocial. A interpretação foi explicitada na Solução de Consulta nº 50, da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), e vincula os auditores fiscais e os contribuintes na mesma situação.

Para a Receita, a chamada compensação cruzada – pagamento de contribuições previdenciárias com créditos de outros tributos – é incabível se o crédito foi apurado antes do eSocial, sistema que permite ao Fisco acompanhar em tempo real os recolhimentos ao INSS. “Sendo irrelevantes a data do trânsito em julgado e a data da habilitação administrativa do crédito”, afirma a Receita.

A discussão interessa às empresas, especialmente as que possuem maior gasto com folha de pagamentos. Isso porque a compensação evita desembolsos para fazer frente ao pagamento de tributos, o que gera efeito caixa. Em tempos de desaquecimento da economia, advogados afirmam que muitas companhias têm buscado essa opção.

A manifestação do Fisco foi dada em resposta a consulta de um contribuinte que passou a usar o eSocial em agosto de 2018. Ele obteve na Justiça o reconhecimento de que possui direito a créditos de PIS e Cofins, apurados entre outubro de 2010 e dezembro de 2014. Como a decisão transitou em julgado em junho de 2019, após a adesão ao eSocial, surgiu a dúvida se poderia fazer a compensação.

Isso porque, por lei, a Receita só admite a compensação cruzada com créditos de tributos federais apurados após o uso do eSocial. A limitação foi imposta pela Lei nº 13.670, de 2018, que alterou o artigo 26-A da Lei nº 11.457, de 2007.

Na solução de consulta, a Receita faz uma diferenciação entre a apuração da obrigação tributária – com recolhimento a maior de tributos, momento no qual se geram os créditos – e o marco inicial que abre a possibilidade de compensação de créditos reconhecidos judicialmente. O Código Tributário Nacional (CTN), no artigo 170-A, só permite a compensação de tributos objeto de contestação judicial depois de finalizada a ação (trânsito em julgado).

“Nem a data do trânsito em julgado da ação judicial nem a data da habilitação administrativa do crédito decorrente de decisão transitada em julgado devem ser utilizadas para a aplicação da vedação a que se refere a alínea ‘b’ do inciso I do parágrafo 1º do artigo 26-A da Lei nº 11.457, de 2007”, diz a administração tributária.

A resposta negativa, porém, é questionada por advogados. Marcelo Bolognese, sócio do Bolognese Advogados, cita o artigo 170-A do CTN justamente para defender que, muito embora os créditos sejam anteriores ao uso do eSocial, o pedido de compensação só pode ser feito após o trânsito em julgado da ação. “A Receita coloca vírgulas onde não existe e força o contribuinte a acionar o Judiciário”, afirma.

A interpretação da Receita colide com decisões da Justiça. A Centauro, por exemplo, obteve em dezembro liminar que autorizou a compensação cruzada com créditos de PIS/Cofins resultantes da exclusão do ICMS da base das contribuições sociais (processo nº 5021593-13.2020.4.03.6100).

Para a juíza Rosana Ferri , da 2ª Vara Cível Federal de São Paulo, que analisou o pedido da empresa, a limitação imposta no artigo 26-A não abarca créditos reconhecidos em decisão judicial transitada em julgado após o uso do eSocial. “Não obstante eventuais recolhimentos indevidos possam ter sido efetivados antes do advento da Lei nº 13.670, de 2018, somente há o reconhecimento do direito ao crédito com a decisão judicial definitiva, após o que seria possível a compensação, nos termos do artigo 170-A do CTN”, diz.

No Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região, com atuação em Estados do Nordeste, os desembargadores citaram jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que para fins de compensação deve ser considerada a regra vigente à época do ajuizamento da ação (REsp 1137738).

“Se nessa época já se encontrava em vigor o artigo 26-A da Lei nº 11.457/2008, incluído pela Lei nº 13.670/2018, destarte, se a própria lei autorizou a compensação de créditos oriundos de tributos administrados pela Receita Federal com débitos previdenciários e de terceiros, desde que posteriores à utilização do eSocial, não há porque o Poder Judiciário impedir tal espécie de compensação”, afirma o relator, desembargador Cid Marconi (processo nº 0805937-35.2019.4.05.8400).

Caio Malpighi, do Ayres Ribeiro Advogados, entende que a limitação prevista no artigo 26-A não é destinada a ações judiciais, mas às hipóteses em que o contribuinte precisa corrigir uma declaração entregue antes do eSocial. “São situações completamente diferentes. Existe uma limitação na lei que a Receita estende ao máximo para brecar as compensações e dificultar que o contribuinte pegue de volta um valor cobrado indevidamente”, diz.

O tributarista Fabio Calcini, sócio do Brasil, Salomão e Matthes, lembra da orientação do STJ no sentido que deve ser aplicada a lei vigente no momento do ato de compensar. “A lei que vale hoje autoriza a compensação cruzada”, afirma, acrescentando, porém, que com a interpretação restritiva da Receita há risco de compensações não serem aceitas administrativamente. “O Judiciário, então, é o caminho para quem tem necessidade de fazer a compensação.”